a.Δανεισμός εργαζομένου
Σύμβαση δανεισμού συνάπτεται μεταξύ του αρχικού εργοδότη, εργαζόμενου, που συνδέεται μαζί του με σύμβαση εξηρτημένης εργασίας αορίστου ή ορισμένου χρόνου και τρίτου, με την οποία «δανείζεται» σ’ αυτόν, για να του προσφέρει τις υπηρεσίες του κατά την συμφωνηθείσα διάρκεια του δανεισμού. Επειδή κατά τον Α.Κ. αρ. 651 η εργασιακή σχέση είναι προσωπικής φύσης, θα πρέπει ο εργαζόμενος ρητά ή σιωπηρά, να συναινέσει στον δανεισμό του σε άλλο εργοδότη, διαφορετικά η σύμβαση δανεισμού είναι άκυρη. Πρόκειται, δηλαδή, για μια μορφή τριμερούς σχέσεως εργασίας (Α.Π. 1794/87 Τμ. Β’, 36/89 Τμ. Β’).
Γνήσιο δανεισμό έχουμε στην περίπτωση που ο εργαζόμενος ενώ εργάζεται κανονικά στον αρχικό εργοδότη, παραχωρείται σε άλλο εργοδότη για κάποιο χρονικό διάστημα, το οποίο συνήθως δεν είναι μεγάλο. Τέτοιες περιπτώσεις παρατηρούνται κυρίως σε διασυνδεδεμένες ή συγγενείς επιχειρήσεις που ανήκουν στον ίδιο όμιλο.
Μη γνήσιο δανεισμό έχουμε όταν εργοδότης και εργαζόμενος συνάπτουν σύμβαση εργασίας στην οποία ορίζεται εξ’ αρχής ότι ο εργαζόμενος δεν θα προσφέρει τις υπηρεσίες του σ’ αυτόν αλλά σε τρίτους εργοδότες που θα υποδεικνύει ο αρχικός. Συνήθως ο αρχικός εργοδότης είναι επιχείρηση με αντικείμενο εργασιών τον δανεισμό εργαζομένων. Στη περίπτωση αυτή ο εργαζόμενος δεν συνάπτει σύμβαση εργασίας με το τρίτο εργοδότη αλλά μόνο με τον αρχικό.
Η σύμβαση δανεισμού δεν επηρεάζει την αρχική σύμβαση εργασίας. Υπεύθυνος για την τήρηση της παραμένει ο αρχικός εργοδότης. Ο εργαζόμενος παρέχει μόνο την εργασία του στον τρίτο εργοδότη στα πλαίσια που αυτός (ο τρίτος) καθορίζει, ασκών το «διευθυντικό δικαίωμα», χωρίς όμως αυτό το δικαίωμα να προσκρούει στους όρους της σύμβασης εργασίας του εργαζόμενου με τον αρχικό εργοδότη, αλλά και να κινείται εντός των νομίμων ορίων της εργατικής νομοθεσίας (χρονικά όρια εργασίας, υπερωρίες, αργίες, άδειες κλπ) αλλά και να του παρέχει τις αναγκαίες συνθήκες υγιεινής και ασφάλειας κατά τη διάρκεια της απασχόλησής του. Βλαπτική μεταβολή των όρων της σύμβασης εργασίας δεν μπορεί να επιβληθεί από τον τρίτο εργοδότη ενώ και η καταγγελία της σύμβασης εργασίας μπορεί να γίνει μόνο από τον αρχικό εργοδότη.
Η διάρκεια της απασχόλησης του μισθωτού από τον έμμεσο εργοδότη, στην οποία περιλαμβάνονται και οι ενδεχόμενες ανανεώσεις που γίνονται εγγράφως, δεν επιτρέπεται να είναι μεγαλύτερη από τους τριάντα έξι (36) μήνες. Σε περίπτωση υπέρβασης αυτών χρονικών ορίων, επέρχεται μετατροπή της υπάρχουσας σύμβασης σε σύμβαση αορίστου χρόνου με τον έμμεσο εργοδότη. (Ν.3899/2010)
Με το προηγούμενο καθεστώς (N. 3846/2010 αρ. 3) το διάστημα αυτό δεν μπορούσε να ξεπεράσει τους δώδεκα μήνες και κατ’ εξαίρεση δεκαοκτώ (18) μήνες, εφόσον ο προσωρινά απασχολούμενος αναπλήρωνε μισθωτό του οποίου η σύμβαση για οποιονδήποτε λόγο ήταν σε αναστολή, ενώ με το Ν. 2956/2001 το ανώτερο διάστημα απασχόλησης στον έμμεσο εργοδότη ήταν 8 μήνες με δυνατότητα ανανέωσης άλλους 8 μήνες.
Σε περίπτωση υπέρβασης των χρονικών ορίων επέρχεται μετατροπή της υπάρχουσας σύμβασης σε σύμβαση αορίστου χρόνου με τον έμμεσο εργοδότη.
Ως ισχύει σήμερα, αν συνεχίζεται η απασχόληση του μισθωτού από τον έμμεσο εργοδότη μετά τη λήξη της διάρκειας της αρχικής τοποθέτησης και των τυχόν νόμιμων ανανεώσεών της ακόμα και με νέα τοποθέτηση, χωρίς να μεσολαβεί διάστημα είκοσι τριών (23) ημερολογιακών ημερών, θεωρείται ότι πρόκειται για σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου μεταξύ του μισθωτού και του έμμεσου εργοδότη. (Ν.4093/2012 ΙΑ.8)
Με την προηγούμενη διάταξη του άρ. 117 Ν. 4052/12 το χρονικό διάστημα ήταν 45 ημέρες.
Δεν υπάγονται στη διάταξη αυτή εργαζόμενοι σε ξενοδοχειακές και επισιτιστικές επιχειρήσεις όταν απασχολούνται σε ολιγοήμερες κοινωνικές εκδηλώσεις (περ. β παρ. 4 άρθ. 117 Ν. 4052/2012)
Η απασχόληση μισθωτού σε έμμεσο εργοδότη με σύμβαση προσωρινής απασχόλησης δεν επιτρέπεται:
α) όταν με αυτήν αντικαθίστανται εργαζόμενοι που ασκούν το δικαίωμα της απεργίας,
β) όταν ο έμμεσος εργοδότης το προηγούμενο εξάμηνο είχε πραγματοποιήσει απολύσεις εργαζομένων της ίδιας ειδικότητας για οικονομοτεχνικούς λόγους ή το προηγούμενο δωδεκάμηνο ομαδικές απολύσεις,
γ) όταν ο έμμεσος εργοδότης υπάγεται στις διατάξεις του ν. 2190/1994 (ΦΕΚ 28 Α ́) ή στις διατάξεις της παρ. 3 του άρθρου 1 του ν. 2527/1997 (ΦΕΚ 206 Α ́), όπως ισχύουν, (προσλήψεις μέσω ΑΣΕΠ)
δ) όταν η εργασία, λόγω της φύσης της, εγκυμονεί ιδιαίτερους κινδύνους για την υγεία και την ασφάλεια των εργαζομένων.
ε) όταν ο απασχολούμενος υπάγεται στις ειδικές διατάξεις περί ασφαλίσεων εργατοτεχνιτών οικοδόμων.»
Η καταβολή του μισθού, της άδειας, του επιδόματος άδειας, των δώρων και των ασφαλιστικών εισφορών κατά τη διάρκεια της σύμβασης παραχώρησης του εργαζομένου, είναι υποχρέωση του αρχικού εργοδότη, εκτός εάν υπάρχει διαφορετική συμφωνία κατά την υπογραφή της τριμερούς συμφωνίας δανεισμού. Τυχόν αξιώσεις του μισθωτού από παράνομη απασχόλησή του, υπερωρίες, απασχόληση σε ρεπό, παράνομη απασχόληση κατά αργίες ή Κυριακές βαρύνουν τον τρίτο εργοδότη κατά τις αρχές του αδικαιολόγητου πλουτισμού.
Ο αρχικός και ο έμμεσος εργοδότης είναι αλληλεγγύως και εις ολόκληρον έκαστος υπεύθυνοι έναντι του προσωρινά απασχολούμενου μισθωτού με σύμβαση ή σχέση εργασίας για την ικανοποίηση των μισθολογικών δικαιωμάτων του και για την καταβολή των ασφαλιστικών του εισφορών. Η ευθύνη αυτή του έμμεσου εργοδότη αναστέλλεται, εφόσον με τη σύμβαση προβλέπεται ότι υπόχρεος για την καταβολή των αποδοχών και των ασφαλιστικών εισφορών είναι ο άμεσος εργοδότης.
Ο εργαζόμενος έχει την υποχρέωση να παρέχει πιστά τις υπηρεσίες του στο τρίτο εργοδότη μέσα στα νόμιμα πλαίσια που ο εργοδότης καθορίζει και να δεσμεύεται από τους όρους εργασίας που ισχύουν στην επιχείρηση κατά τρόπο ενιαίο και υποχρεωτικό για όλο το προσωπικό αυτής. Κατά τη διάρκεια του δανεισμού είναι δυνατόν να συναφθεί συμφωνία μόνο μεταξύ εργαζόμενου και τρίτου εργοδότη (χωρίς να δεσμεύεται ο αρχικός εργοδότης) η οποία να ρυθμίζει τους όρους αμοιβής και εργασίας όπως πχ. βαθμολογική εξέλιξη, πρόσθετες παροχές κλπ. Επειδή αυτή η συμφωνία δεν δεσμεύει τον αρχικό εργοδότη, η επάνοδος του μισθωτού στον αρχικό εργοδότη του και σε θέση κατώτερη από εκείνη που κατείχε στον εργοδότη που είχε παραχωρηθεί με σύμβαση δανεισμού, δεν αποτελεί μονομερή βλαπτική μεταβολή της συμβάσεως εργασίας από τον αρχικό εργοδότη (Α.Π. 36/89).
b. Ερωτήσεις και Απαντήσεις για το Δανεισμό
Η αξίωση του εργοδότη για παροχή εργασίας είναι κατ’ αρχήν αμεταβίβαστη. Ωστόσο από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 361, 648 και 651 ΑΚ, προκύπτει ότι είναι δυνατό, με συμφωνία ή συναίνεση του εργαζόμενου, οι υπηρεσίες του τελευταίου να παρέχονται για ορισμένο ή αόριστο χρόνο σε άλλο εργοδότη (δανεισμός εργασίας). Η εν λόγω συναίνεση μπορεί να είναι και σιωπηρή, να συνάγεται, δηλαδή, από τη συμπεριφορά του εργαζόμενου, ο οποίος προσέρχεται και προσφέρει την εργασία του σε τρίτο (ΑΠ 800/2014, ΝΟΜΟΣ). Η πρακτική αυτή είναι ευρέως διαδεδομένη σε περιπτώσεις συνδεδεμένων επιχειρήσεων και στους Ομίλους επιχειρήσεων και κατά συνέπεια αποτελεί ένα ιδιαίτερα σημαντικό τμήμα της ύλης του εργατικού δικαίου.
Δανεισμός εργαζομένου είναι μια τριγωνική σχέση μεταξύ του εργοδότη, του εργαζομένου και του τρίτου στον οποίο παραχωρούνται οι υπηρεσίες του εργαζομένου, σύμφωνα με την οποία ο εργαζόμενος παρέχει προσωρινά στον τρίτο την εργασία του.
Ο δανεισμός εργαζομένων διακρίνεται στον γνήσιο δανεισμό και τον μη γνήσιο ή κατ’ επάγγελμα δανεισμό. Γνήσιος δανεισμός υπάρχει, σύμφωνα με όσα ήδη εκτέθηκαν, στην περίπτωση που ο εργαζόμενος που έχει προσληφθεί από τον αρχικό εργοδότη για να παρέχει εργασία σε αυτόν, με κοινή συμφωνία ή συναίνεση του, παρέχει την εργασία του σε τρίτο (δανειζόμενο εργοδότη) για κάποιο χρονικό διάστημα. Αντίθετα στην περίπτωση του μη γνήσιου η κατ’ επάγγελμα δανεισμού η αρχική σύμβαση του εργαζομένου προβλέπει ότι ο εργαζόμενος δεν θα παρέχει την εργασία του στον αρχικό εργοδότη αλλά προσλαμβάνεται για να παρέχει τη εργασία του σε τρίτους που θα υποδεικνύει ο αρχικός εργοδότης. Η περίπτωση αυτή δανεισμού ρυθμίστηκε νομοθετικά στη Χώρα μας αρχικά με τον ν. 2956/2001 και εν συνεχεία με τον ν. 4052/2012 όπως έχει τροποποιηθεί και ισχύει, και αποτελεί αντικείμενο άλλης ανάπτυξης.
Η τριμερής σχέση του γνήσιου δανεισμού εργαζομένου και η λειτουργία της, η οποία οδηγεί σε κατάτμηση της εργοδοτικής ιδιότητας μεταξύ αρχικού και δανειζόμενου εργοδότη, εγείρει διάφορα ζητήματα τα σημαντικότερα εκ των οποίων τίθενται ευθύς κατωτέρω:
Ποιος είναι ο αντισυμβαλλόμενος εργοδότης;
Αντισυμβαλλόμενος εργοδότης παραμένει ο αρχικός εργοδότης του εργαζομένου και η σύμβαση δανεισμού δεν μεταβάλει την αρχική σύμβαση εργασίας μεταξύ αρχικού εργοδότη και εργαζομένου. Συνεπώς ο αρχικός εργοδότης βαρύνεται με την τήρηση των εργοδοτικών υποχρεώσεων, όπως ο μισθός, η χορήγηση άδειας αναψυχής κ.α..
Ποιος υποχρεούται να καταβάλλει το μισθό;
Ο μισθός όπως και οι λοιπές εργοδοτικές υποχρεώσεις (π.χ. ασφαλιστικές εισφορές) βαρύνουν τον αρχικό εργοδότη. Ωστόσο είναι δυνατό να συμφωνηθεί από τα μέρη ότι κατά τη διάρκεια του δανεισμού ο μισθός θα καταβάλλεται από τον δανειζόμενο ο εργοδότη. Σε κάθε περίπτωση, πλην αντιθέτου συμφωνίας, ο δανειζόμενος εργοδότης είναι υπόχρεος έναντι του εργαζομένου για ζητήματα που ανακύπτουν για πρώτη φορά κατά τη διάρκεια του δανεισμού. Έτσι αξιώσεις του μισθωτού για παροχή εργασίας πέραν της συμφωνημένης (π.χ. υπερεργασία, υπερωρίες, νυχτερινή εργασία, εργασία κατά Κυριακές ή αργίες κλπ) βαρύνουν του δανειζόμενο εργοδότη.
Ποιος ασκεί το διευθυντικό δικαίωμα;
Το διευθυντικό δικαίωμα ασκείται από τον δανειζόμενο εργοδότη. Ωστόσο, με δεδομένο ότι ο δανεισμός δεν επηρεάζει την αρχική σύμβαση εργασίας, αυτό ασκείται στα πλαίσια που ορίζονται από την σύμβαση εργασίας του μισθωτού με τον αρχικό εργοδότη. Επίσης τον δανειζόμενο εργοδότη βαρύνει η υποχρέωση πρόνοιας ενώ ο εργαζόμενος βαρύνεται με την υποχρέωση πίστης και έναντι του δανειζόμενου εργοδότη.
Ποιος έχει δικαίωμα να καταγγείλει τη σύμβαση εργασίας;
Φορέας του δικαιώματος καταγγελίας της σύμβασης εργασίας και υπόχρεος να καταβάλλει τη νόμιμη αποζημίωση είναι μόνο ο αρχικός εργοδότης.
Τι γίνεται μετά τη λήξη του δανεισμού;
Κατά την λήξη της σύμβασης δανεισμού και την επιστροφή του εργαζομένου στον αρχικό εργοδότη, αυτός θα απασχοληθεί με βάση τους όρους εργασίας της σύμβασης εργασίας του και δεν ασκεί επιρροή η τυχόν μεταβολή αυτών κατά τη διάρκεια της απασχόλησης του στον δανειζόμενο εργοδότη. Έτσι τυχόν βελτίωση της θέση του εργαζομένου στην επιχείρηση του δανειζόμενου εργοδότη δεν συνεπάγεται δικαίωμα του εργαζομένου να απασχοληθεί σε αντίστοιχη θέση κατά την επάνοδο του στον αρχικό εργοδότη και η απασχόληση σε κατώτερη θέση δεν συνιστά βλαπτική μεταβολή (ΑΠ 36/1989, ΝΟΜΟΣ).
c. Αποφάσεις Αρείου Πάγου υπ’ αριθμ.1160 και 1161/2015.
Με τις ως άνω δικαστικές αποφάσεις έγινε εκτενής διαπραγμάτευση του θεσμού του γνήσιου δανεισμού εργαζομένου/εργαζομένων και κρίθηκε ότι η συμφωνία δανεισμού εργαζομένου σε τρίτο πρόσωπο, διαφορετικό του εργοδότη του, είναι επιτρεπτή και νόμιμη εφόσον συναινεί ο εργαζόμενος. Στον κλασικό και συνήθη τύπο της σύμβάσεως εξαρτημένης εργασίας, εργοδότης είναι το πρόσωπο που συμβάλλεται με τον εργαζόμενο κατά την κατάρτιση της συμβάσεως αυτής. Το πρόσωπο αυτό νομιμοποιείται να ασκεί το διευθυντικό δικαίωμα και να εποπτεύει την τήρηση των όρων της συμβάσεως υπό τους οποίους τελεί η προσφορά των υπηρεσιών του εργαζομένου. Τις προπαρατιθέμενες αποφάσεις του Αρείου Πάγου απασχόλησε το ζήτημα αν υπάρχει ένας ή υπάρχουν περισσότεροι εργοδότες στην περίπτωση που οι καθοριζόμενοι με τα κριτήρια της ασκήσεως του διευθυντικού δικαιώματος και της εποπτείας ρόλοι είναι κατανεμημένοι σε περισσότερα του ενός πρόσωπα. Το ζήτημα αυτό κρίθηκε ως πραγματικό και εξετάζεται , βάσει των δεδομένων κάθε περιπτώσεως, σε ποιο πρόσωπο συγκεντρώνονται οι κυριότεροι από τους εν λόγω ρόλους. Αν συντρέχουν σε ένα συγκεκριμένο πρόσωπο οι ρόλοι αυτοί, αυτό χαρακτηρίζεται ο μοναδικός εργοδότης, ενώ τα λοιπά πρόσωπα έχουν δευτερεύουσα και νομικώς μη αξιόλογη συμμετοχή στη σχέση δανεισμού εργαζομένου. Ο δανεισμός αυτός προϋποθέτει σύμβαση μεταξύ του εργοδότη και τρίτου και , απαραιτήτως, συναίνεση του εργαζομένου. Η συναίνεση αυτή μπορεί να είναι ρητή ή σιωπηρή,, να συνάγεται δηλαδή από την συμπεριφορά του εργαζομένου, όπως, όταν αυτός προσέρχεται στον χώρο του τρίτου και προσφέρει σ’ αυτόν την εργασία του. Στο πλαίσιο έγκυρης, κατά τα ανωτέρω, συμβάσεως δανεισμού εργαζομένου, και σύμφωνα με τις παραδοχές των αρεοπαγιτικών αποφάσεων, ισχύουν τα ακόλουθα: Ο αρχικός εργοδότης είναι ο μόνος υπόχρεος στην καταβολή του μισθού στον δανειζόμενο μισθωτό εργασίας, καθόσον η μεταξύ τους σχέση παραμένει αμετάβλητη και ανεπηρέαστη από τη σύμβαση του δανεισμού. Η υποχρέωση αυτή του αρχικού εργοδότη μπορεί να αναληφθεί από τον τρίτο, με σχετική, μεταξύ τους, συμφωνία. Επίσης, ο αρχικός εργοδότης βαρύνεται , κατά βάση, και με όλες τις άλλες υποχρεώσεις που απορρέουν από τη σύμβαση της εργασίας μεταξύ αυτού και του δανειζόμενου εργαζομένου, όπως της αδείας, της καταβολής του οικείου επιδόματος, των ασφαλιστικών εισφορών κ.λ.π. Ο τρίτος δεσμεύεται από τους όρους εργασίας, που συμφωνήθηκαν μεταξύ του αρχικού εργοδότη και του εργαζομένου, και δεν δικαιούται να επιφέρει μονομερώς βλαπτική μεταβολή τους. Το δικαίωμα καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας ασκεί μόνο ο αρχικός εργοδότης. Αναφορικώς με τον τρίτο, που συμβάλλεται στον δανεισμό του εργαζομένου, αυτός δεν επιτρέπεται να ασκεί το διευθυντικό του δικαίωμα με τρόπο προσκρούοντα στη σύμβαση εργασίας μεταξύ του αρχικού εργοδότη και του δανειζόμενου μισθωτού εργασίας. Ο τρίτος αναλαμβάνει τις υποχρεώσεις και τα δικαιώματα που δεν απορρέουν από την αρχική σύμβαση αλλά προκύπτουν το πρώτον και αυτοτελώς κατά τη διάρκεια του δανεισμού. Τέλος, μόνο ο τρίτος υποχρεούται να καταβάλλει στον μισθωτό αποζημίωση για παροχή σ’ αυτόν (τρίτο) παράνομης υπερωριακής ή άλλης απασχολήσεως, εκτός αν, σε μεταξύ του τρίτου και του αρχικού εργοδότη συμφωνία, προβλέπεται η ανάληψη της σχετικής υποχρεώσεως από τον τελευταίο (τον αρχικό εργοδότη).
Σημείωση
- Ο δανεισμός εργαζομένου, που απασχόλησε τις εν θέματι δικαστικές αποφάσεις, είχε στον πυρήνα του, ως ζήτημα προβληματισμού, τον προσωπικό χαρακτήρα της συμβάσεως εργασίας και το αμεταβίβαστο της αξιώσεως του εργοδότη εν σχέσει με την παρεχόμενη σ’ αυτόν εργασία του μισθωτού κατά τη διάταξη του άρθρου 651 ΑΚ. Η διάταξη αυτή, δυνάμει της αρχής της αυτονομίας της ιδιωτικής βουλήσεως και της αρχής της ελευθερίας των συμβάσεων, που αποτελεί άμεση συνέπεια της πρώτης (αρχής), αναιρέθηκε, προφανώς, από τα στοιχεία που προσήκουν σε απαγορευτικό κανόνα, δεδομένων, επί τούτου, και των δηλώσεων ελευθέρας βουλήσεως, αφενός της διαθετικής του εργοδότη και αφετέρου της συναινετικής του μισθωτού εργασίας, ως εκφράσεων ατομικού δικαιώματος, κατοχυρωμένου με το άρθρο 51 του Συντάγματος (πρβλ. ΑΠ 166/2016). Ο δανεισμός μπορεί να αφορά το σύνολο ή μέρος των υπηρεσιών του μισθωτού (ΑΠ 1580/2012 ΔΕΝ 2013,634).
- Στην βάση των διατάξεων του άρθρου 361 ΑΚ, με τις οποίες καθιερώνονται οι ανωτέρω αρχές (της αυτονομίας της ιδιωτικής βουλήσεως και της ελευθερίας των συμβάσεων), συνδυαζομένων με τις διατάξεις περί εντολής του άρθρου 713 ΑΚ και με αυτές του Κώδικα Δικηγόρων (ν4194/2013) περί έμμισθης εντολής δικηγόρου, είναι επιτρεπτή και νόμιμη σύμβαση δανεισμού δικηγόρου σε τρίτον, η οποία καταρτίζεται μεταξύ του εντολέως, του τρίτου και του δικηγόρου, του τελευταίου δυναμένου να παράσχει την συναίνεση του κατά τις ανωτέρω παραδοχές των αρεοπαγιτικών αποφάσεων.
- Με τις διατάξεις του ν4052/2012 (αρθρ.113 επ.), που ενσωμάτωσε στο εσωτερικό δίκαιο την Οδηγία 2008/104/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου, εισήχθη ο θεσμός του έμμεσου εργοδότη, στον οποίο μπορούν να προσφέρουν την εργασία τους προσωρινά απασχολούμενοι, στο πλαίσιο συμφωνίας μεταξύ του εργοδότη αυτού και Επιχείρησης Προσωρινής Απασχόλησης (Ε.Π.Α).